COVID-19-bedingte Änderungen der Vorschriften für ausländische Direktinvestitionen stellen den Sekundärmarkt vor einzigartige Herausforderungen

Für internationale Investoren, eine bemerkenswerte Reaktion der nationalen Regierungen auf die COVID-19-Pandemie, einschließlich Australien, Kanada, Indien, den Vereinigten Staaten und verschiedenen EU-Mitgliedstaaten, war die Einführung oder Verschärfung von Rechtsvorschriften in Bezug auf ausländische Direktinvestitionen („FDI“). Diese Gesetzesänderungen, die einem breiteren globalen Trend zur Verbesserung der FDI-Regulierung folgen, der sich in den letzten Jahren herausgebildet hat, vorgeschlagen, die von vielen nationalen Gesetzgebern als opportunistische Übernahmen von Unternehmen, die in der aktuellen Krise zu kämpfen haben, durch ausländische Investoren wahrgenommenen insbesondere Unternehmen, die im Infrastrukturbereich tätig sind, Technologie, Gesundheitswesen und andere kritische Industrien.

Natürlich, FDI-Regeln haben einen direkten Einfluss auf traditionelle grenzüberschreitende M&A, und als Ergebnis, Rechtsberater, die regelmäßig bei grenzüberschreitenden M&A beraten, verfolgen die geltenden Gesetzgebungsverfahren weltweit genau, beraten Sie zu Deal-Strukturen, die sich mit ihrem Antrag befassen, und unterstützen Sie bei der Erstellung der erforderlichen Einreichungen. Für Private-Equity-Sekundärmarktteilnehmer, jedoch, die Breite der kürzlich verabschiedeten FDI-Gesetze in bestimmten Rechtsordnungen, was sich auch auf viele Arten von Sekundärtransaktionen auswirken könnte, kann eine eher unwillkommene Überraschung sein und erhebliche Folgewirkungen auf Transaktionen haben.

Die Art der Beschränkungen variiert von Gerichtsbarkeit zu Gerichtsbarkeit, wobei sich einige Regierungen auf geplante ausländische Investitionen in besonders sensiblen Sektoren konzentrieren, während andere sich auf bestimmte Arten ausländischer Investoren konzentrieren (wie beispielsweise Investoren aus bestimmten Rechtsordnungen oder staatlich unterstützte Investoren im Allgemeinen). Unabhängig von ihrer Stoßrichtung, die zuletzt erlassenen FDI-Regeln als Reaktion auf eine sich schnell entwickelnde COVID-19-Pandemie und vermutlich ohne Rücksicht auf Private-Equity-Strukturen rasch umgesetzt wurden und speziell, die potenziell weitreichenden Konsequenzen, die solche Maßnahmen auf den Private-Equity-Sekundärmarkt haben können (der aus politischer Sicht anscheinend nicht das beabsichtigte Ziel solcher Beschränkungen war).

Dieser Hinweis bietet einen Überblick über die unerwarteten Hindernisse, die diese jüngsten rechtlichen Entwicklungen für Private-Equity-Secondary-Transaktionen darstellen können, und gibt Vorschläge, wie sie zu bewältigen sind.

• Identifizieren Sie anwendbare Regelungen. Unabhängig davon, ob es sich bei einer beabsichtigten Sekundärtransaktion um eine LP-Zinsübertragung oder ein Übernahmeangebot handelt, eine bevorzugte Kapitalbeteiligung oder eine GP-geführte Restrukturierung, Parteien sollten frühzeitig im Prozess einen Rechtsbeistand konsultieren, um festzustellen, ob die FDI-Regelung einer bestimmten Rechtsordnung von der Transaktion betroffen ist. Die Analyse kann komplex und unklar sein und kann den Input mehrerer Beratungsebenen erfordern (Anwalt des Anlegerfonds, Transaktionsberater und lokaler Counsel), um die Talsohle zu erreichen. Zum Beispiel, Die vor kurzem in Indien erlassene FDI-Gesetzgebung beschränkt Investitionen aus China und anderen angrenzenden Ländern ohne vorherige Zustimmung der Regierung. Die neue Gesetzgebung umfasst alle direkten und indirekten Investitionen von, oder wenn der wirtschaftliche Eigentümer der Investition seinen Sitz hat in, solche Nachbarländer. Es bleibt unklar, was „wirtschaftliches Eigentum“ im Kontext dieser FDI-Regeln bedeutet. aber aus den verschiedenen Definitionen des wirtschaftlichen Eigentums nach den bestehenden indischen Gesetzen extrapolieren, es scheint, dass eine Übertragung eines Fondsanteils an einem Fonds (wo auch immer sein Sitz) an eine chinesische LP, der ein Portfoliounternehmen mit indischen Geschäftstätigkeiten (unabhängig von seinem Sektor) besitzt, im Rahmen des neuen FDI-Regimes eine vorherige staatliche Genehmigung erfordern könnte. Bis die mit Spannung erwarteten Klarstellungen der indischen Regierung veröffentlicht werden, Den Parteien wird empfohlen, vorsichtig zu handeln. Ähnlich, die jüngsten vorübergehenden Änderungen der australischen FDI-Regeln könnten weitreichende Auswirkungen auf Private-Equity-Sekundärtransaktionen haben, insbesondere hausarztgeführte Transaktionen. Gemäß Australiens Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975 (Cth) („FATA“) Der Erwerb einer Beteiligung von 20 % oder mehr (oder durch mehrere FGIs einer Gesamtbeteiligung von 40 % oder mehr) an einem nicht-australischen Unternehmen durch einen ausländischen staatlichen Investor („FGI“) löst eine Meldepflicht aus, wenn diese Nicht- Das australische Unternehmen hat eine indirekte Beteiligung von 20 % oder mehr an allen australischen Vermögenswerten. Gewöhnlich, der Geldwert eines solchen Erwerbs muss einen bestimmten Schwellenwert überschreiten, um eine Meldepflicht nach FATA auszulösen; jedoch, als Reaktion auf COVID-19, alle diese Schwellenwerte wurden vorübergehend auf 0 A$ gesenkt. Aufgrund der Zusammensetzung ihrer Investorenbasis, und die Anwendung der einschlägigen FATA-Regeln, eine Private-Equity-Fondsstruktur (oder deren Akquisitionsvehikel) wird normalerweise als FGI betrachtet. Und da die FATA-Vorschriften keine Ausnahme für interne Umstrukturierungen vorsehen, GP-geführte Transaktionen wie die Emission von Vorzugsaktien auf Fondsebene oder Restrukturierungen können die Meldepflicht aufheben, selbst dann, wenn kein Kontrollwechsel (oder auch kein wirtschaftliches Eigentum) eines australischen Unternehmens vorliegt, das den FATA-Bestimmungen unterliegt. Australiens Foreign Investment Review Board, die den FATA-Benachrichtigungsprozess überwacht, hat darauf hingewiesen, dass Genehmigungen im aktuellen Umfeld bis zu sechs Monate dauern können, d.h. Transaktionen, die der FATA-Mitteilungspflicht unterliegen, können langwierig sein, unerwartete Verzögerungen bei der Umsetzung.
  
  
• Verstehen Sie die Auswirkungen des Timings. Soweit eine geplante Transaktion in den Geltungsbereich der FDI-Regelung eines bestimmten Rechtsgebiets fällt, Die Parteien sollten die zeitlichen Auswirkungen von Einreichungspflichten verstehen. Die Überprüfungszeiträume unterscheiden sich deutlich zwischen den Jurisdiktionen, reichen, zum Beispiel, von 30 Werktagen in Frankreich bis sieben Monate oder mehr in Deutschland, und solche Überprüfungsfristen können unterbrochen werden, wenn eine Behörde nicht überzeugt ist, dass die vorgelegten Unterlagen vollständig sind, eine Transaktion möglicherweise noch länger hinauszögern. Außerdem, Diese Überprüfungszeiträume sind zunehmend unsicherer geworden, da die Aufsichtsbehörden ihre Prozesse an die Auswirkungen von COVID-19 anpassen. Secondary-Teilnehmer sollten von Beginn einer Transaktion an eng mit ihren Beratern zusammenarbeiten, um sicherzustellen, dass alle DFI-bezogenen Einreichungen so effizient wie möglich navigiert werden.
  
  
• Berücksichtigen Sie die Risikoverteilung. Wenn eine Secondaries-Transaktion gemäß den DFI-Regeln einer Jurisdiktion einer Prüfung unterzogen wird, die Parteien sollten die Risikoverteilung um die Verantwortung für die Einholung von Genehmigungen (einschließlich in Bezug auf die Kosten) erwägen, Covenants vor dem Closing, die Folgen ausbleibender Genehmigungen und weitere Gesetzesänderungen – ähnlich wie Fusionskontroll- und andere behördliche Genehmigungen routinemäßig in Transaktionsvereinbarungen behandelt werden. Ähnlich, Parteien sollten einen Rechtsbeistand konsultieren, um die möglichen Sanktionen für die Nichteinhaltung der FDI-Regelung einer bestimmten Gerichtsbarkeit zu verstehen, die jetzt oder in Zukunft Geldstrafen (wie in Italien und Spanien) und/oder strafrechtliche Sanktionen nach sich ziehen können (wie in Australien und Frankreich, Deutschland und Polen).

Während einige Regierungen in den letzten Jahren einen zunehmend interventionistischen Ansatz bei den FDI-Regeln verfolgt haben, COVID-19 hat zu einer Flut neuer Regeln geführt, die bestehende Regelungen erweitern und neue einführen. Diese neuen Regeln können sich auf unerwartete Weise sogar auf routinemäßige Private-Equity-Sekundärtransaktionen auswirken. Sekundärmarktteilnehmer sollten sich dieser Entwicklungen bei der Bewertung von Transaktionen bewusst sein und sich mit ihren Rechtsberatern beraten, um sicherzustellen, dass die potenziellen Fallstricke dieser FDI-Regelungen abgemildert werden.

Wir würden uns freuen, dieses Thema oder alle Ihre Fragen oder Probleme im Zusammenhang mit laufenden oder zukünftigen Transaktionen zu besprechen, die von kürzlich erweiterten oder kürzlich eingeführten FDI-Regelungen betroffen sind.

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