Überarbeitung des deutschen Wettbewerbsgesetzes bringt bahnbrechende Änderungen,

Am 19. Januar 2021, die Zehnte Novelle des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (das „GWB“) ist in Kraft getreten. Die Änderung, auch als Digitalisierungsgesetz bekannt, bringt eine grundlegende Überarbeitung der deutschen Wettbewerbsregeln mit sich. Es adressiert die Herausforderungen der hochdynamischen digitalen Wirtschaft und den Bedarf an ex ante Wettbewerbsaufsicht, um die Marktmacht großer digitaler Plattformen einzudämmen, um einen wirksamen Wettbewerb zu gewährleisten.

Das Digitalisierungsgesetz ist weltweit Vorreiter bei der Umsetzung des identifizierten Handlungsbedarfs in Recht, nach einem internationalen Aufruf zur Zähmung großer digitaler Unternehmen. In den letzten paar Jahren, eine Reihe internationaler Berichte befassten sich mit den Auswirkungen der Marktmacht großer Unternehmen, die in der digitalen Wirtschaft tätig sind, insbesondere digitale Plattformen und Netzwerke. Obwohl sich diese Berichte in Bezug auf Ansatz und Ergebnisse unterscheiden, sie alle sehen einen hohen Handlungsbedarf, um die Marktmacht bestimmter digitaler Player zu begrenzen.

Die Änderung hat weitreichende Auswirkungen auf leistungsstarke digitale Plattformen und Gatekeeper. Das deutsche Bundeskartellamt (das „FCO“) wird mit neuen Befugnissen ausgestattet, um missbräuchliches Verhalten von Unternehmen mit „übergeordneter Bedeutung für alle Märkte“ zu bekämpfen. Mit den Worten des Bundeswirtschaftsministers:„Mit dem Digitalisierungsgesetz Wir schaffen ein digitales Wettbewerbsrecht, das klare Regeln für digitale Märkte setzt. Zum ersten Mal auf der Welt, wir stellen klare wettbewerbsrechtliche Vorgaben für große Digitalunternehmen.“

Die Änderung führt auch wichtige Änderungen ein, z.B. , zur Fusionskontrolle durch Anhebung von Schwellenwerten und zur Durchsetzung des Kartellrechts, indem bestehende und wirksame Compliance-Programme als mildernder Faktor bei der Bußgeldzahlung von Unternehmen wegen Kartellverstößen akzeptiert werden.

In diesem Client-Update Wir besprechen die wichtigsten Änderungen in Bezug auf:

• Marktmacht in digitalen Sektoren
• Fusionskontrolle
• Compliance-Programme

MARKTKRAFT IN DIGITALEN SEKTOREN

Zugriff auf Daten

Das Digitalisierungsgesetz führt ein neues Kriterium zur Beurteilung der Marktmacht eines Unternehmens ein:den Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten. Angesichts der Bedeutung von Daten in allen Wirtschaftsbereichen, der Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten wird branchenunabhängig für die gesamte „digitalisierte“ Wirtschaft bewertet und nicht wie bisher nur auf vielseitigen Märkten und Netzen.

Zusätzlich, das Grundlegende Einrichtungen Doktrin , die sich weitgehend nur auf die physische Infrastruktur bezogen, wurde auf Daten und Netzwerke ausgeweitet. Deswegen, ein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung kann nun auch festgestellt werden, wenn zum Beispiel, der Zugriff auf Daten oder Netzwerke verweigert wird (auch gegen angemessene Entschädigung). Dies betrifft nicht nur digitale Plattformen, sondern auch Anwendungsprogrammierschnittstellen, Anwendungssoftware und Lizenzierung von IP-Rechten.

Vermittlungsleistung

Zusätzlich, Unternehmen, die als „Vermittler auf multilateralen Märkten“ tätig sind, typischerweise mehrseitige digitale Plattformen, können einer verstärkten Prüfung durch die deutsche Wettbewerbsbehörde unterliegen, insbesondere hinsichtlich ihrer Bedeutung für den Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten („Vermittlungsmacht“). Dieser Test wurde als Reaktion auf die Feststellungen des deutschen Berichts „Kommission Wettbewerbsrecht 4.0“ eingeführt, dass digitale Intermediäre eine zunehmende Rolle bei der Bereitstellung von Produkten und Dienstleistungen spielen und dass die Vermittlung daher zu einer eigenen Art von Abhängigkeit führen kann. Außerdem, aufgrund ihres Geschäftsmodells der Datenerhebung und -verarbeitung zur Zusammenführung verschiedener Nutzergruppen und der Nutzung von, z.B. , günstige Listungen und Rankings, Plattformen können eine entscheidende Rolle für den Erfolg oder Misserfolg der Nutzer von Vermittlungsdiensten spielen (deren Macht bisher nicht wirksam begrenzt wurde).

Märkte kippen in Monopole

Das FCO kann nun eingreifen, wenn es ein ernsthaftes Risiko feststellt, dass ein bestimmter Markt in monopolähnliche Strukturen „kippt“. Dies ist der Fall, wenn ein Unternehmen mit „überlegener“, aber nicht marktbeherrschender Marktmacht auf einem Plattform- oder Netzmarkt in der Lage ist, den Wettbewerb dadurch zu behindern, dass es von sich aus „Netzeffekte“ akkumuliert. Netzwerkeffekte beschreiben die Attraktivität eines Produkts oder einer Dienstleistung, die mit steigender Nutzer- bzw. Kundenzahl steigt.

Überragende Bedeutung für alle Märkte:Der neue § 19a GWB

Die Novelle führt eine neue Art von Marktmacht ein:die überragende Bedeutung für den marktübergreifenden Wettbewerb (§ 19a GWB), die die wichtigste Änderung im deutschen Kartellrecht darstellt. Es ermöglicht dem FCO, frühzeitig einzugreifen, wenn es feststellt, dass der Wettbewerb durch bestimmte große Digitalunternehmen bedroht ist, auch in Märkten, die nicht der primäre Zielmarkt des jeweiligen Unternehmens sind. Dieser Ansatz steht im Einklang mit den Feststellungen des Justizausschusses des US-Repräsentantenhauses „Untersuchung des Wettbewerbs in digitalen Märkten 2020“, dass die „digitale Wirtschaft hoch konzentriert und anfällig für Monopolisierung geworden ist“ und dass „mehrere Märkte [… ] werden von nur ein oder zwei Firmen dominiert.“

Das neue Konzept gilt insbesondere für Unternehmen, die bedeutende Aktivitäten in mehrseitigen Märkten oder Plattformen ausüben, aber keine beherrschende Stellung in einem bestimmten Markt haben. Das FCO kann auf der Grundlage einer Reihe von Parametern eine „übergeordnete marktübergreifende Bedeutung“ eines Unternehmens feststellen, einschließlich (i) einer beherrschenden Stellung in Sonstiges Märkte, (ii) eine strategische Position und Ressourcen, (ii) vertikale Integration, (iv) Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten und (v) Einflussnahme auf Drittgeschäfte durch Erleichterung des Zugangs zu Beschaffungs- oder Absatzmärkten.

Nachdem die „übergeordnete marktübergreifende Bedeutung“ eines Unternehmens ermittelt wurde, das FCO kann dann verbieten, durch einen separaten, zweite Bestellung, bestimmtes Verhalten, zum Beispiel:

• Selbstpräferenz eigener Dienste;
• Vorinstallation oder Voreinstellung eigener Produkte in Browsern oder mobilen Geräten;
• Verweigerung des Zugriffs auf bestimmte Daten;
• Behinderung von Werbung oder anderweitiges Erreichen von Kunden über andere Zugangspunkte als die vom Unternehmen bereitgestellten/bevorzugten;
• Verknüpfung der Nutzung eines Angebots mit der Nutzung eines anderen Angebots;
• Verarbeitung wettbewerbsrelevanter Daten, die ohne gesetzlich vorgeschriebene Einwilligung erhoben wurden;
• Verarbeitung von wettbewerbssensiblen Daten, die von Dritten zu anderen als den für die Erbringung der eigenen Dienste erforderlichen Zwecken erhalten wurden;
• Verweigerung oder Behinderung der Interoperabilität oder Datenübertragbarkeit; oder
• Einfordern von Daten oder Rechten, die nicht berechtigterweise erforderlich sind.

Durch die ausdrückliche Erwähnung der obigen (nicht erschöpfenden) Beispiele, der deutsche Gesetzgeber hat einige der bestehenden Praktiken großer Digitalunternehmen kodifiziert, die das FCO und die EU-Kommission bereits als wettbewerbswidrig identifiziert haben.

Der deutsche Gesetzgeber geht davon aus, dass faktisch nur wenige Unternehmen in den Anwendungsbereich des neuen § 19a GWB fallen werden, wahrscheinlich diejenigen, die bereits eine marktbeherrschende Stellung auf einer Plattform oder einem Netzwerk besitzen und über die Ressourcen und die strategische Marktposition verfügen, die es ihnen ermöglichen, die Geschäftstätigkeit anderer Unternehmen maßgeblich zu beeinflussen oder ihre eigenen Aktivitäten zu Lasten eines wirksamen Wettbewerbs auf neue Märkte auszudehnen.

Rechtsprüfung auf nur eine Instanz verkürzt

In einem beispiellosen Schritt der deutsche Gesetzgeber hat die rechtliche Prüfung im Zusammenhang mit § 19a GWB-Ansprüchen (siehe oben) auf nur eine Instanz verkürzt, d.h. , beim Bundesgerichtshof („BGH“). Dies wird von einigen als verfassungswidrig kritisiert. Jedoch, der jüngste Facebook-Fall (in dem das FCO Facebook die Erhebung und Verarbeitung bestimmter Nutzerdaten untersagte) und langwierige summarische Verfahren (geschweige denn Verfahren in der Hauptsache) vor deutschen Gerichten haben die Grenzen der Durchsetzung des Wettbewerbsrechts bei der Bekämpfung wettbewerbswidriger Praktiken aufgezeigt digitalen Märkten rechtzeitig und effektiv. Vor diesem Hintergrund und im Einklang mit verschiedenen internationalen Berichten zu digitalen Märkten die Erläuterungen zum Änderungsantrag betonen die Notwendigkeit eines raschen Eingreifens, um sicherzustellen, dass der Wettbewerb wirksam geschützt wird.

Einstweilige Maßnahmen bei vermindertem Nachweis möglich

Umsetzung der EU ECN+ Richtlinie 2009/1 in deutsches nationales Recht, die Änderung senkt die Schwelle für die Verhängung einstweiliger Maßnahmen zur Abwendung von Wettbewerbsschäden, indem das bisherige Kriterium „schwerer und nicht wiedergutzumachender Wettbewerbsschaden“ auf den neuen Schwellenwert umgestellt wird, wonach eine Zuwiderhandlung lediglich „überwiegend wahrscheinlich“ oder „eine unmittelbar drohende Gefahr“ ist einem anderen Unternehmen schaden.“ Ein solch niedriger Beweisgrad gibt dem FCO die Macht, Wettbewerbsschäden, die von marktbeherrschenden Unternehmen auf den digitalen Märkten verursacht werden, aggressiver zu begrenzen.

Korrelation mit dem Entwurf des EU-Digitalmarktgesetzes

Auf EU-Ebene, die Kommission hat kürzlich ihren Entwurf des Gesetzes über die digitalen Märkte (der „DMA“) veröffentlicht, die in ähnlicher Weise auf „Gatekeeper“-Plattformen abzielt. Ähnlich dem deutschen Digitalisierungsgesetz Artikel 5 und 6 DMA enthalten eine Vielzahl von Compliance-Pflichten für (digitale) Gatekeeper, nämlich von Handlungen abzusehen, die den oben in § 19a GWB genannten ähneln. Während das Gesetzgebungsverfahren auf europäischer Ebene voraussichtlich noch etwa zwei Jahre dauern wird, es ist wahrscheinlich, dass der DMA, einmal in Kraft, kollidiert mit nationalen Rechtsvorschriften, insbesondere in Bezug auf digitale Plattformen. Mit dem Ziel, das Wettbewerbsrecht gegen dieselben Gatekeeper durchzusetzen, Deutschland hat bereits angekündigt, sicherzustellen, dass seine nationalen Vorschriften nicht durch die DMA außer Kraft gesetzt werden.

Keine Zeitverschwendung:Abschnitt 19a ARC im Einsatz – Die Oculus/Facebook-Untersuchung

Bevor die Änderung in Kraft trat, Bereits am 10.12.2020 hatte das Bundesgericht bekannt gegeben, ein Missbrauchsverfahren gegen Facebook eingeleitet zu haben, weil Nutzer ein Facebook-Konto zur Nutzung der neuen Facebook-Brille Oculus verlangen müssen (obwohl eine solche Virtual-Reality-Brille in Deutschland noch nicht vertrieben wird). Am 28. Januar 2021, das BAZL ging noch einen Schritt weiter und kündigte an, seinen Untersuchungsumfang nach dem neu erlassenen Digitalisierungsgesetz erweitert zu haben, indem es nun auch die Marktposition von Facebook untersucht, um festzustellen, ob (oder besser:dass) Facebook ein Unternehmen mit „übergeordneter Bedeutung“ ist Märkte.“

Fusionskontrolle

Die Novelle erhöht die Schwellenwerte für die Fusionskontrolle deutlich, um die Belastung des FCO zu verringern und die Bedenken der deutschen Mittelstand repräsentativen Organisationen. Als Ergebnis, es wird erwartet, dass rund 40 % weniger Fusionsfälle beim FCO eingereicht werden.

Vorwärts gehen, Eine Fusionsanmeldung ist nur erforderlich, wenn (i) ein Unternehmen in Deutschland einen Umsatz von 50 Mio. Es gilt weiterhin, dass die Unternehmen zusammen weltweit einen Umsatz von 500 Mio. Der Transaktionswert beträgt jedoch 400 Mio. EUR (zum Transaktionswert siehe hier).

Die Änderung führt auch eine völlig neue Pflicht zur Einreichung einer Fusionsanmeldung ein, wenn das FCO eine Transaktion „einruft“. Die zu erfüllenden Bedingungen sind eng und umfassen (i) bestimmte Umsatzschwellen, (ii) dass der Erwerber einen Anteil von mehr als 15 % an den von ihm angebotenen Waren oder Dienstleistungen in Deutschland hat und (iii) dass das FCO eine Sektoruntersuchung in der Branche durchgeführt hat, in der der Erwerber tätig ist .

Es wird erwartet, dass nur wenige Fälle „eingezogen“ werden. Die neue Verpflichtung zielt auf Situationen ab, in denen ein Unternehmen Unternehmen, die auf demselben Markt tätig sind, von verschiedenen Verkäufern durch separate Geschäfte erwirbt, die nicht für sich allein meldepflichtig sind. Solche sukzessiven Akquisitionen können zu einer unkontrollierten Akkumulation von Marktmacht führen, wie beobachtet wurde, zum Beispiel, auf dem deutschen Entsorgungsmarkt.

COMPLIANCE-PROGRAMME

Revolutionär und als kurzfristige Änderung des Gesetzgebungsverfahrens die Änderung legt fest, dass „angemessene und wirksame“ Compliance-Maßnahmen einen mildernden Faktor bei der Verurteilung von Kartellverstößen darstellen können.

Bisher, der FCO hatte sich angesichts bestehender Compliance-Management-Programme des Täterunternehmens gezögert, Bußgelder zu senken. Im Gegensatz zum US-Justizministerium die 2019 ausdrücklich erklärt hat, dass sie die Angemessenheit von Compliance-Programmen prüfen wird (siehe hier), das FCO hat solche Programme bisher nicht als mildernden Faktor bei der Anklage von Unternehmen wegen Kartellverstößen berücksichtigt (und argumentiert, dass die Programme Unternehmen nicht daran hindern, gegen Kartellvorschriften zu verstoßen). Was das allgemeine Ordnungswidrigkeitsrecht in Deutschland betrifft, jedoch, der BGH in Strafsachen hat bereits 2017 entschieden, dass bestehende Compliance-Programme zur Reduzierung von Bußgeldern berücksichtigt werden dürfen, Damit wird eine Praxis bestätigt, die mehrere deutsche Staatsanwaltschaften über viele Jahre hinweg bei der Durchsetzung öffentlicher Ordnungswidrigkeiten übernommen hatten.

In einer, wie es scheint, Last-Minute-Überlegung, der deutsche gesetzgeber hat erkannt, dass ein kartellrechtsverstoß an sich nicht gegen ernsthafte bemühungen zur vermeidung von kartellrechtsverstößen spricht. In der Tat, Compliance-Programme können zur Aufdeckung und Meldung von Kartellverstößen führen, obwohl allgemein anerkannt ist, dass sie keine Garantie dafür bieten, dass keine Compliance-Verstöße auftreten. Der ultimative Test in solchen Fällen ist, ob das Programm als solches gut konzipiert wurde, von der Geschäftsleitung ernsthaft durchgesetzt werden und effektiv arbeiten, Dies erfordert in der Praxis, dass das Unternehmen nachweisen muss, dass das Programm in der Lage war, Fehlverhalten der fraglichen Art in angemessener Weise zu vermeiden und aufzudecken. Umgekehrt, defekt, nicht durchgesetzte oder unangemessene Compliance-Programme, insbesondere „Feigenblätter“, wird sich eher gegen das Top-Management wenden, da es möglicherweise an einer ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation und -aufsicht mangelt. Es bleibt abzuwarten, ob und inwieweit das Bundeskartellamt diesen etablierten Grundsätzen der allgemeinen Ordnungswidrigkeitsvollstreckung folgen wird.

WEITERE BEMERKENSWERTE ÄNDERUNGEN

Die Änderung führt eine Reihe weiterer wichtiger Änderungen zur Umsetzung der ECN+-Richtlinie 2009/1 ein. einschließlich der Erhöhung der Untersuchungsbefugnisse des FCO, um Arbeitnehmer und Unternehmensvertreter zu befragen. Die Novelle führt auch höhere Bußgelder für kartellbeteiligte Verbände und für Verstöße gegen Verfahrensvorschriften ein. Das Kronzeugenprogramm, die zuvor in einer vom FCO herausgegebenen Mitteilung festgelegt wurde, ist jetzt kodifiziert.

SCHLUSSBEMERKUNGEN

Im Einklang mit den internationalen Entwicklungen und verstärkten Maßnahmen gegen digitale Unternehmen Die Wettbewerbslandschaft in Deutschland hat sich an verschiedenen Fronten stark verändert. Deswegen, Wir empfehlen Unternehmen, die in Deutschland Geschäftsbeteiligungen halten oder erwerben, eine sorgfältige Prüfung der neuen geltenden Regelungen vorzunehmen.